Autor: Abog. Héctor Francisco Rodríguez Pajares

“¿DERECHO DE CONSULTA PREVIA O AFECTACIÓN A LOS DERECHOS DE LOS PIACI?”: ANÁLISIS SOBRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN CASOS DE CATEGORIZACIÓN DE RESERVAS INDÍGENAS PARA PUEBLOS INDÍGENAS EN SITUACIÓN DE AISLAMIENTO Y EN CONTACTO INICIAL-PIACI

¿Se puede solicitar al Estado (Ministerio de Cultura) la realización de un proceso de consulta previa cuando se trata de reconocer la existencia o presencia de un pueblo indígena en situación de aislamiento y en contacto inicial (PIACI) en la Amazonía o en el supuesto de que se apruebe una norma que declare la categorización (creación) de un área como Reserva Indígena a favor de los PIACI?

En principio, la Ley N°28736, Ley para la protección de los pueblo indígenas u originarios en situación de aislamiento y en contacto inicial, Ley PIACI, y su Reglamento[1] no contemplan ningún supuesto sobre aplicación del derecho a la consulta previa ni para el proceso de reconocimiento de la existencia o presencia de PIACI (Art. 3, inciso a) ni para el proceso de categorización de Reservas Indígenas para PIACI (Art. 3, inciso b). Tampoco en el Reglamento de la Ley se establece ninguna disposición referida a que la Comisión Multisectorial PIACI o el Ministerio de Cultura a través del Viceministerio de Interculturalidad (VMI) puedan realizar un proceso de consulta previa ni durante la fase previa de calificación favorable dirigida por la Dirección General de Derechos de Pueblos Indígenas (DGPI) del VMI ni durante la realización de las dos fases de Estudio Previo de Reconocimiento (EPR) y Estudio Adicional de Categorización (EAC).  

El Ministerio de Cultura ha señalado en un informe del 2016[2] que la Ley N°28736, Ley PIACI, su reglamento y todo el marco legal de protección de PIACI en el Perú están regidos por dos grandes principios que están contemplados en las Directrices de Naciones Unidas  para la Protección de los PIACI de la Amazonía y el gran Chaco: i)  el principio a la libre autodeterminación de los PIACI, el cual consiste en que el Estado debe respetar la libre decisión de los PIACI de mantenerse en su situación de aislamiento o de iniciar contactos esporádicos o permanentes cuando ellos lo decidan, y, a su vez,  de garantizar que terceras personas no pongan en peligro a estos grupos vulnerables a través de contactos forzados; y ii) el principio de no contacto, el cual implica que el Estado debe evitar entrar en contacto con los PIACI y además adoptar mecanismos de protección para evitar que otras personas mantengan contactos que puedan poner en peligro la vida de estas poblaciones debido a su extrema condición de vulnerabilidad inmunológica, cultural y social.

En ese marco, resulta evidente que no es viable realizar un proceso de consulta previa con los propios pueblos en aislamiento en el caso de procesos administrativos o estudios para el reconocimiento de PIACI o para la categorización de una Reserva Indígena a su favor, debido a que justamente lo que se pretende es evitar que se propicien contactos forzados con estas poblaciones, de manera que sería totalmente riesgoso para sus derechos a la vida, integridad y propiedad territorial. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe sobre PIACI del 2014, ha señalado que “no resulta posible realizar un proceso de consulta previa, libre e informada, de acuerdo a estándares internacionales, en relación con proyectos de desarrollo o inversión o de concesiones extractivas de recursos naturales que afecten derechos de los pueblos indígenas en aislamiento”[3]. Esto se debe que a su misma decisión de mantenerse aislados les hace imposible poder participar en un proceso de consulta.

En el caso de los pueblos indígenas en contacto inicial (PICI), la CIDH ha señalado que estos pueden  ser sujetos activos del derecho a la consulta previa y pueden ejercerlos en caso de que sus derechos puedan verse afectados, siempre con el apoyo de sus organizaciones indígenas representativas y tomando en cuenta sus condiciones particulares y diferencias de vulnerabilidad social, cultural y lingüística, por lo que cualquier proceso de consulta con los PIACI debe ser llevado a cabo considerando su cosmovisión y con procesos y acciones administrativas culturalmente adecuadas.

Por otro lado, el derecho a la consulta previa, libre e informada e está contemplado en los artículos 6° (numerales 1°, a) y 2°) y 15° del Convenio N°169 de Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual ha sido firmado y ratificado por el Estado peruano y cuyas disposiciones forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno y están vigentes desde 1995, además de gozar de rango constitucional lo cual implica la obligación de cumplirlas. En esa línea, el Convenio 169° de la OIT establece la obligación del Estado de consultar, a través de sus entidades competentes mediante procedimientos adecuados, a los pueblos indígenas u originarios aquellas medidas administrativas o legislativas que puedan afectar directamente los derechos de estos pueblos.

De igual manera, la Ley N°29785°, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los pueblos indígenas u originarios aprobada en 2011 en Perú, desarrolla los derechos, criterios de aplicación y alcances de este derecho colectivo en el Perú. En su artículo 5°, la norma establece que los sujetos o titulares de este derecho son los pueblos indígenas u originarios que puedan ver “directamente” afectados en sus derechos colectivos por una medida administrativa o legislativa. Asimismo, el artículo 7° desarrolla los criterios para la identificación de los pueblos indígenas que puedan ser afectados por una medidas legislativa o administrativa. En ningún artículo de aquella norma se menciona la creación de una Reserva Indígena PIACI como una medida administrativa que pueda afectar “directamente” derechos colectivos de pueblos indígenas.

En ese marco, en setiembre del año 2017, el Ministerio de Cultura. a través de la Resolución Ministerial N°365-2017-MC, incluyó como medida administrativa que puede ser materia de un proceso de consulta previa a cualquier proyecto de Decreto Supremo que asigne la categoría de Reserva Indígena para pueblos indígenas en situación de aislamiento y en contacto inicial (PIACI). Esta disposición no establece ni determina criterios o requisitos específicos para saber cuándo se aplica la consulta previa, simplemente menciona que si se identifica una afectación directa a los derechos colectivos de pueblos indígenas u originarios en el supuesto de hecho de que exista un proyecto de Decreto Supremo que asigne la categoría de Reserva Indígena PIACI a un área se puede proceder a iniciar un proceso de consulta previa.

Según lo dispuesto en esta norma de carácter reglamentario-administrativo:  

  1. Sí se puede realizar un proceso de consulta previa sobre categorización de Reservas Indígenas PIACI, si se identifican afectaciones a derechos de otros pueblos indígenas diferentes a los PIACI, debido a la medida de categorización de dicha Reserva Indígena.
  2. El proceso de consulta previa no puede realizarse durante ninguna de las 2 fases o procesos de reconocimiento de la existencia de PIACI (EPR) o la posterior categorización de la Reserva Indígena (EAC). Sólo podría realizarse una consulta previa, si la Comisión Multisectorial PIACI ha aprobado la categorización de la Reserva Indígena y si se identifican pueblos (o comunidades) indígenas que han sido afectados en sus derechos debido a dicha categorización.
  3. Los titulares de la consulta previa no son los PIACI, sino los pueblos indígenas u originarios que puedan verse supuestamente afectados con la categorización de una Reserva Indígena PIACI.
  4. La norma no establece criterios objetivos sobre por qué motivos los pueblos o comunidades indígenas vecinos o colindantes a las Reservas Indígenas PIACI puedan verse “directamente afectados” con la categorización de la Reserva.

Conforme a lo analizado, estamos en posición de señalar que esta resolución ministerial de carácter administrativo es muy ambigua y confusa.

En primer lugar, dicha disposición emitida en base a lo establecido en la Ley N°29785°, Ley de Consulta Previa, dispone como titulares del derecho a la consulta previa a pueblos indígenas colindantes o aledaños a los territorios de las Reservas Indígenas PIACI que podrían resultar “directamente afectados”, en un caso concreto. Eso quiere decir que el Ministerio de Cultura asigna el derecho de consulta previa a pueblos o comunidades indígenas u originarios vecinos, colindantes o aledaños a las áreas de las Reservas Indígenas en proceso de categorización donde habitan o se desplazan PIACI, en detrimento de estos los PIACI que no pueden ser consultados por evidentes razones. En relación a esto, nos preguntamos, ¿Es pertinente que el Estado anteponga el derecho de una o varias comunidades indígenas que puedan ser consultadas y le brinda la potestad de decidir si se debe categorizar o no una Reserva Indígena donde habitan PIACI ya reconocidos? Como mínimo, esta interrogante puede plantear un debate jurídico en relación a la ponderación de los derechos a la vida, integridad, salud y territorio de los PIACI y el derecho a la consulta previa de pueblos o comunidades indígenas.

Por otra parte, la Resolución Ministerial no establece ningún criterio objetivo para saber en qué supuestos un pueblo, comunidad o comunidades indígenas colindantes o vecinas a los PIACI realmente son “directamente afectada” en sus derechos, al establecerse la categorización de una reserva indígena PIACI. Con relación a ello, el propio Ministerio de Cultura ha señalado que los procesos/estudios de reconocimiento de la existencia de PIACI (EPR) y de categorización de una Reserva Indígena (EAC) se realizan de manera participativa con las comunidades indígenas colindantes a las Reservas donde se recogen opiniones o críticas de sus autoridades en relación a si la categorización de la Reserva afectará de algún modo, el territorio de la comunidad o comunidades indígenas, con el objetivo de, por ejemplo, realizar exclusión del territorio de una comunidad, cuando la solicitud de una Reserva Indígena PIACI se superpone a la suya, o cuando las comunidades perciban que la Reserva afectará algunos derechos de aprovechamiento  económico.

De ese modo, no existe un criterio uniforme ni objetivo para asignar un proceso de consulta previa en el caso de la categorización de una Reserva Indígena, y, por lo tanto, esta disposición confusa puede ser aprovechada por grupos de personas o empresas con intereses económicos o políticos que se oponen injustificadamente a la creación de las Reservas Indígenas PIACI para poner en cuestionamiento la existencia de los PIACI. Este es el caso, por ejemplo, de la demanda de amparo interpuesta por la Federación de comunidades nativas del Alto Curaray y Arabela (FECONACA) contra el MINCUL ante la Corte Superior de Justicia de Loreto, mediante la cual reclama su derecho a que se les consulte si los PIACI de la solicitud de Reserva Indígena Napo, Tigre, Curaray, que ya están reconocidos por la Comisión Multisectorial PIACI desde el 2022 mediante Decreto Supremo N° 010-2022-MC, existen o no. ¿Es realmente justificable que FECONACA solicite al Poder Judicial que se le consulte o pueda decidir sobre la existencia de los pueblos indígenas en aislamiento que ya han sido reconocidos por el Estado peruano en el área de la solicitud de Reserva Indígena Napo, Tigre, Curaray ? En este punto, consideramos que ninguna empresa o grupo de personas (indígenas o no) puede arrogarse la facultad de decidir la existencia de PIACI, más, sí este ya fue reconocido oficialmente.

Como tercer y último punto, debemos señalar que la ambigüedad de esta disposición debe zanjarse, resultando que, si no existe superposición territorial entre una Reserva Indígena PIACI y el territorio de una comunidad indígenas/nativa o de varias comunidades, esta norma debe ser excluida del caso concreto y no debería aplicarse bajo ningún motivo.

En esa línea, coincidimos con el abogado especialista en derechos de pueblos indígenas Juan Carlos Ruiz Molleda[4], cuando menciona que esta norma de carácter administrativo, se opone a la Constitución y a dos leyes  (Ley de consulta previa y Ley PIACI) debido a que dilata los procesos de categorización de Reservas Indígenas PIACI, a través de un abuso del derecho contrario al artículo 31° de la Constitución. Una norma de carácter reglamentario o administrativo no debería poner en riesgo el ejercicio de los derechos fundamentales de los PIACI, que se pueden garantizar a través de la categorización de una Reserva Indígena.

[1] Aprobado por Decreto Supremo N°008-2007-MIMDES, modificado por Decreto Supremo N°008-2016-MC.

[2] MINISTERIO DE CULTURA (2016). Los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial de la Amazonía peruana: mecanismos para la protección de sus derechos. Ver: PUEBLOS- INDIGENAS-EN-AISLAMIENTO-Y-EN-CONTACTO-INICIAL (1).pdf

[3] CIDH (2014). Informe sobre Pueblos indígenas en aislamiento y contacto inicial ven las Américas, p.12. Ver: informe-pueblos-indigenas-aislamiento-voluntario.pdf (oas.org)

[4] Ver: https://www.idl.org.pe/la-consulta-previa-como-medio-para-dilatar-la-creacion-de-reservas-indigenas-en-proteccion-de-los-piaci/